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30. April 2019 | Lauterkeitsrecht | von Patrick Thaller und Dr. Christian Hadeyer

Blogger und Influencer müssen in den sozialen Medien wettbewerbsrechtliche Grenzen beachten

Große Verunsicherung herrscht in der Influencer Marketing Branche über die Frage, wann und wie die eigenen Beiträge bei Instagram, YouTube & Co als Werbung zu kennzeichnen sind.

In Deutschland hatte zuletzt das Kammergericht (KG) Berlin Vorgaben zur Kennzeichnungspflicht gemacht, die auch auf Österreich übertragen werden können. Hier schreibt § 6 ECG vor, dass kommerzielle Kommunikation ausdrücklich zu bezeichnen ist, und § 26 Mediengesetz, dass entgeltliche Einschaltungen zu kennzeichnen sind. Verstöße dagegen werden unlautere Handlungen sein, die von Mitbewerbern aufgegriffen werden können.

Das KG Berlin bejahte eine Pflicht zur Kennzeichnung dann, wenn ein in den sozialen Medien gesetzter Beitrag keinen Informationsgehalt aufweist und sein einzig erkennbarer Zweck darin besteht, den Besucher mit der Werbung eines Unternehmens zu konfrontieren, wenn dieser dem Link folgt.

Beiträge eines Influencers/Bloggers – die Links von Produktanbietern enthalten – dürfen jedoch nicht generell als kennzeichnungspflichtige Werbung angesehen werden. Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen nicht dem UWG.

Im konkreten Fall hat die Antragsgegnerin mit den beanstandeten Postings auf Instagram nicht zu privaten Zwecken, sondern als Unternehmerin gehandelt. Die von ihr gesetzten Links, mit Weiterleitungen zu Instagram-Accounts anderer Unternehmen seien geeignet gewesen, den Absatz der von diesen Unternehmern angebotenen Waren zu fördern. Die Postings hätten auch nicht allein oder vorrangig der Information und Meinungsbildung ihrer Follower gedient, so dass sich die Antragsgegnerin insoweit nicht darauf berufen könne, einen grundrechtlich geschützten redaktionellen Beitrag veröffentlicht zu haben. Entscheidend sei – nach Ansicht des Kammergerichts – unter anderem die Vermischung von redaktionellen Äußerungen mit als Werbung zu qualifizierenden Links bzw. der fehlende inhaltliche Bezug jeweils eines Links zum jeweiligen Posting.

Im Urteil hat das KG Berlin abschließend klargestellt, dass eine Differenzierung nach dem Gegenstand der redaktionellen Berichterstattung bzw. der Meinungsäußerung mit der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit nicht vereinbar sei. Berichte über Modetrends seien demnach nicht weniger schützenswert als Berichte über gesellschafts- und tagespolitische Themen.

Die Abgrenzung zwischen einem redaktionellen Beitrag und „Werbung“ wird im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Als Ersteinschätzung können folgende Feststellungen zusammengefasst werden:

Wenn der Influencer/Blogger eine Gegenleistung erhält (z.B. ein Honorar, Produktgeschenk o. Ä.) oder die inhaltliche Gestaltung von Postings vorgegeben wird, so ist stets von kennzeichnungspflichtiger Werbung auszugehen.

Erhält der Influencer/Blogger keine Gegenleistung, kommt es unter Zugrundelegung des Inhalts und erkennbaren Zwecks darauf an, ob der Beitrag primär der Information und Meinungsbildung dient oder kommerzielle Interessen impliziert.

Dient der Beitrag lediglich der Information und Meinungsbildung ist – auch bei reichweitstarken Influencern/Bloggern – von einem redaktionellen Beitrag auszugehen, der nicht als Werbung gekennzeichnet werden muss.

Bei kommerziellen Zwecken ist der Beitrag – zumindest bei Influencern/Bloggern die unternehmerisch tätig sind – als Werbung zu kennzeichnen.

Wie genau die Kennzeichnungspflicht der Werbung auf sozialen Medien korrekterweise zu erfüllen ist, wurde gerichtlich noch offen gelassen. Nach Ansicht der deutschen Wettbewerbszentrale ist eine Kombination aus deutlicher Platzierung der Kennzeichnung und klarer, wörtlicher Bezeichnung ausschlaggebend. Die Kennzeichnung muss von einem Durchschnittsnutzer der jeweiligen Plattform zweifellos als Werbehinweis verstanden werden. Hinsichtlich des Wordings werden englische Bezeichnungen wie „#ad“ oder „#sponsored“ für die Kennzeichnung geschäftlicher Handlungen nicht ausreichen.

Im deutschsprachigen Raum ist deshalb die eindeutige Kennzeichnung mit den Begriffen „Werbung“ oder „Anzeige“ zu empfehlen. Die Bezeichnung muss zudem adäquat positioniert werden. Dem wird genüge getan, wenn auf die Werbung  am Anfang des Beitrags oder direkt auf dem Bild/Video hingewiesen wird. Die Platzierung am Ende eines längeren Textes oder dazwischen wird nicht als ausreichend angesehen.

Da die Gerichte rund um das Geschäftsmodell „Influencer“ noch eine Vielzahl an rechtlichen Einzelfragen ungeklärt gelassen haben, empfiehlt es sich, sich bis dahin an den Leitfaden – der von der deutschen Wettbewerbsbehörde veröffentlicht wurde – zu orientieren.

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