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26. August 2019 | Lauterkeitsrecht | von Dr. Christian Hadeyer und Mag. Alexander Hofer

Eis am Stiel: "Double"-Entscheidung

Die Klägerin vertreibt und bewirbt auf dem österreichischen Markt unter der Dachmarke MAGNUM unter anderem das Stieleis MAGNUM DOUBLE, welches einen ovalen Speiseeiskörper aufweist und mit drei Schichten (kakaohaltiger Fettglasur, Füllung, Schokolade) ummantelt ist.

Die Erstbeklagte vertreibt in Österreich unter der Eigenmarke Gelatelli unter anderem die Speiseeisvariante Gelatelli DOUBLE. Dabei handelt es sich ebenfalls um ein Stieleis mit ovalem Speiseeiskörper, der denselben dreifachen Schichtaufbau und dasselbe Zutatenverzeichnis (prozentuelle Zusammensetzung) wie das Produkt der Klägerin aufweist und in denselben Geschmacksrichtungen angeboten wird.

Die ersten beiden Instanzen gaben dem mittels Sicherungsantrags geltend gemachten Unterlassungsbegehren (teilweise) statt und das Rekursgericht führte unter anderem aus, dass sich die Mitbewerberin und Erstbeklagte einen Entwicklungs- und Marketingaufwand erspart habe, indem sie für ihre Eissorte denselben Schichtaufbau und dieselben Geschmacksrichtungen gewählt habe. Außerdem habe die Erstbeklagte die Bezeichnung „DOUBLE“ und den Schriftzug übernommen, was einer glatten Leistungsübernahme gleichzustellen sei. Der Aufbau des Produkts gemeinsam mit der Bezeichnung „DOUBLE“ seien geeignet, eine wettbewerbliche Eigenart zu begründen, weshalb auch eine Herkunftstäuschung sowie eine Rufausbeutung vorliege.

Der OGH (4 Ob 80/19x) hat den Sicherungsantrag gänzlich abgewiesen. Der Annahme, dass der Anlassfall einer glatten Leistungsübernahme gleichzustellen sei, fehle die Grundlage. Das Eis wurde durch eigene Experimente entwickelt und kein Vervielfältigungsverfahren angewandt. Die Eisform sei produktionsbedingt und die mehrfache Glasur als Gebrauchseigenschaft des Produkts nicht monopolisierbar. Auch komme der ovalen Form und dem mehrschichtigen Aufbau des Stieleises der Klägerin keine wettbewerbliche Eigenart zu. Das Gleiche gelte für die Bezeichnung „Double“. Von einer schmarotzerischen Annährung an das verkehrsbekannte Erzeugnis der Klägerin könne ebenfalls nicht ausgegangen werden.

Daher darf die Erstbeklagte ihr „DOUBLE“ Eis rechtzeitig in der Sommerzeit wieder verkaufen.

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